企业个体在营商环境中的权益保护与维护企业整体营商环境利益之法理平衡

企业个体在营商环境中的权益保护与维护企业整体营商环境利益之法理平衡

——某房地产开发公司不服某市市场监督管理局虚假宣传行政处罚复议案

【案件基本情况】 

申请人：某房地产开发公司

被申请人：某市市场监督管理局

第三人：某房地产营销策划公司

申请人是某小区二期商品房的开发企业，通过协议方式将上述商品房营销业务委托给第三人具体实施。2018年11月12日，被申请人接到12345市长热线督办件，系某小区二期商品房部分一楼购房户认为申请人在销售某小区二期商品房一楼住宅的过程中宣传“可以围建院子”，但最后交房时发现根本无法“围建院子”，认为申请人虚假宣传欺骗消费者，遂向市长热线投诉。被申请人经初步审查调查，认为申请人的宣传行为违反《反不正当竞争法》第八条，涉嫌虚假宣传、欺骗误导消费者，遂立案调查。经依法调查、处罚前告知、听证、法制审核、集体讨论、依法延期等程序后，被申请人于2019年9月29日作出《行政处罚决定书》，认定申请人实施了虚假或引人误解的宣传行为，构成欺骗误导消费者、扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的法律后果，依据《反不正当竞争法》第八条、第二十条第一款的规定，作出对申请人罚款180万元的行政处罚决定。申请人不服该行政处罚决定，向某市人民政府申请行政复议。

申请人认为，首先，申请人的营销业务已通过协议方式全权交由第三人负责，案涉所谓“欺骗、误导消费者的宣传行为”是第三人具体实施，而第三人具有独立承担法律责任的能力，故，被申请人列申请人为处罚对象不正确。其次，根据购房合同所附规划图件，并没有院子的规划设计，消费者对围建院子的预期是违反法律法规规定的非法预期，不应受法律保护，对此消费者应当是明知的，故，销售人员所作的“可以像一期购房户一样围建院子，开发商不干涉”的宣传行为并不侵犯消费者的合法权益，当然也不构成欺骗、误导消费者。第三，申请人在投诉举报发生后和处罚过程中，及时澄清了事实，避免了事态的扩大，并及时督促下属物业管理部门积极配合城管执法机关对现存的相关楼栋一楼非法围建院子的情况进行调查处理，是在积极消除或减轻不利影响，此情节被申请人未予充分考量，案涉处罚决定罚款过重。

被申请人认为，首先，申请人作为案涉商品房对外销售的经营者主体，即使将营销宣传业务委托给第三人具体负责，其作为委托人和房屋销售实际经营者主体和最终受益者，符合被处罚对象主体资格。其次，消费者的预期是否合法并不影响对申请人虚假宣传行为的认定，二者是不同法律关系，被申请人认定申请人实施了欺骗、误导消费者的宣传行为有充分的证据予以证实，案涉处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。第三，案涉处罚决定是根据省、市相关行政处罚裁量基准作出，因为申请人的案涉商品房销售金额巨大，且引发十多人投诉举报并在被有关媒体报道，造成较大不利社会影响，对申请人作出案涉罚款数额的处罚决定适当。

【案件办理情况】

经审理，行政复议机关认为被申请人作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法，但自由裁量存在不当，罚款数额过高，在组织双方调解无果后，经法制审核委员会审议，依法将罚款数额由180万元变更为120万元。

行政复议机关认为：

首先，被申请人以申请人作为案涉行政处罚的对象，符合法律规定。从在案证据看，实施案涉虚假或引人误解的宣传行为，欺骗、误导消费者的，确系第三人及其授意或默许下的其所雇佣的销售人员，但综合第三人及其销售人员以申请人名义对外宣传销售房产的客观事实，结合《商品房买卖合同》中卖方为“申请人”的唯一性，以及《营销代理合同》第相关内容中综合显现出的第三人在案涉营销宣传活动中相对于申请人的极强的附从性综合判断，无论是从整个销售宣传中所明示的经营者即卖方主体还是从销售宣传的最终受益主体看，消费者被宣传的相对方以及最终提供商品或服务的是申请人已是不争的事实，被申请人以申请人作为案涉行政处罚的对象，符合《反不正当竞争法》第二条第三款的规定。其次，消费者的违法预期并不能成为申请人销售人员虚假宣传不负责任的正当理由，被申请人认定申请人实施了案涉虚假或引人误解的宣传行为，事实清楚，证据确实充分。根据查明的事实，第三人部分销售人员在第三人的要求或默许下，在代理销售某小区二期商品房期间，确实向部分拟购买某小区二期地面一楼住宅的消费者宣传“购买二期楼栋一楼住宅的业主可以像一期已经自行围建院子的部分业主一样，可自行利用房子外的空地围建院子并实际使用，开发商不会干涉”，消费者虽明知或应知上述“可以围建院子”的宣传并不合法，但在销售人员亦明知不合法却故意顺着消费者的非法需求及预期，违反商品房经营者应恪守的诚实信用原则和基本的商业道德，默许、顺从甚至以亲自带着购房者到一期已经围建院子的部分一楼住宅现场参观的形式的促使和强化下，销售人员的上述宣传行为，足以误导消费者在其对案涉房产价格偏高的主观认知下的购买选择，违反了《反不正当竞争法》第二条、第八条，构成欺骗、误导消费者的宣传行为。第三，被申请人作出罚款180万元的行政处罚决定存在不当。从在案相关证据可以看出，申请人在处理投诉事项的过程中发现第三人在以申请人名义宣传推销前述商品房过程中存在的欺骗、误导消费者的违规宣传行为后，对“可以围建院子”的错误宣传行为予以澄清，并明确声明“申请人所对外销售的前述某小区二期地面一楼的房产没有规划建设院子，申请人也不会承诺‘可以围建院子’”。在案涉争议处理和被申请人行政执法调查期间，申请人所管理的物业管理服务公司亦依据相关规定和约定，向有关业主书面下达《违章整改通知》并持续督促整改落实。申请人的上述声明、澄清以及案涉争议处理过程中的消除违法状态的有关作为，实际上是对其所委托的某房地产营销策划公司及其销售人员的不当销售宣传行为一定程度地予以了纠正或纠偏，应视为主动消除不利影响或减轻危害后果，依法应当在情节严重裁量基准范围内酌情从轻处罚。被申请人未充分考虑此情节，对申请人径行适用情节严重裁量基准中的较高幅度处以罚款180万元的行政处罚存在不当。

【案件评析】

在处理房地产营销活动中违法违规营销宣传行为时，一是要从优化整体营商环境的角度出发，切实强化监管，依法打击违法违规营销宣传行为，以维护公平有序的良好市场竞争秩序，保护消费者合法权益；二是要从优化个体营商环境角度出发，在实际实施行政处罚时，要保障市场经营主体全过程全面享有充分的陈述申辩、举证质证等程序性权利，以程序公正彰显公平正义；三是要从弘扬社会主义核心价值观的角度处罚，在作出和执行行政处罚决定时，对疫情防控等客观环境变化给房地产经营主体造成的不利影响要充分予以考量，对其积极主动消除或减轻不利影响的诚信行为、履责行为予以适当激励，对消费者基于对违法利益的不当追求而提出的不当诉求予以释明引导。

    本案在审理过程中，几乎对行政处罚全部要素进行了审查，处罚数额较大、涉及证据众多且相互勾连复杂，审查认定及作出能够经得起两审裁判全面审查并明确支持的行政复议决定，难度极大。该案处理过程中所体现出来的服务地方党委、政府疫情防控中心工作的大局意识和多渠道优化营商环境的较高政治站位，以及办案过程中弘扬社会主义核心价值观的办案理念，对行政复议工作如何充分发挥其在服务地方经济社会发展和党委、政府中心工作中的功能作用达到了抛砖引玉的效果。

    首先，该案审理过程中，在对证据审查方面，剖析精准、说理透彻、认定准确、丝丝入扣，对行政复议程序中如何对关联证据进行审查认定提供了重要参考。

    其次，该案在处理决定中，充分运用了社会主义核心价值观对经营者违法经营行为和消费者非法不当诉求进行说理，既弘扬了主流社会主义核心价值观，又能以案释法、帮助各方当事人明晰法理、清辨是非。

    第三，该案处理过程中，充分运用了行政复议机构最新创设的法制审核委员会审议机制，对重大行政复议决定在作出前，在行政复议机构内部逐级审查、集体研究的基础上又增加了充分借助外脑力量的法制审核委员会审议机制，形成了具有前瞻性的可复制可推广的重大行政复议决定法制审核委员会审议机制。

第四，该案审理期间正值我国新冠肺炎疫情防控期间，房地产企业正处于经营困难期，虽然地方政府在税费政策上给予了房地产企业一定扶持，但该案的处理和处罚决定的实际执行仍会对企业的经营发展造成不利影响。该案最后的处理结果，既充分遵循了行政处罚法的立法目的、处罚原则，贯彻了地方党委、政府对疫情防控期间要充分考虑房地产企业正当权益的部署要求，又兼顾了优化营商环境在对个体经营者合法正当的权益保护要求与对整体经营者合法权益保护之间的利益平衡。

最后，该案处理结果充分体现了行政复议机构积极履行以案释法职能，不仅让广大消费者增强了其合法权益应当得到法律的保障和维护的获得感，也以释法明理的形式明确告知广大消费者，法律也会对其违法不当的利益需求和期许明确说“不”，可以说在一定程度上达到了政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。